المبدع شرح المقنع - ط ركائز

(وَيَحْتَمِلُ: أَنْ يَتَحَالَفَا) إن لم يكُنْ بلَفظِ طَلاقٍ؛ لأِنَّه اخْتِلافٌ في عِوَض العَقْد، فيتحالَفانِ فيه كالمتبايِعَينِ، (وَيَرْجِعَا إِلَى الْمُسَمَّى، أَوْ مَهْرِ الْمِثْلِ إِنْ لَمْ يَكُنْ مُسَمًّى (^١)؛ لأِنَّ البُضْعَ تَلِفَ بالخُلْع، فَوَجَبَ الرُّجوعُ إلى البَدَل؛ كما لو تَلِفَ المبِيعُ وَوَقَعَ التَّحالُفُ، فإنَّه يَجِبُ بَدَلُه، وهو المِثْلُ أو القيمةُ.

وجَوابُه: بأنَّ التَّحالُفَ في البَيع مُحتاجٌ إليه في فَسْخ العَقْد، والخُلْع في نَفْسه فسخٌ (^٢)، فلا يُفْسَخُ.

وقِيلَ: إن اخْتَلَفا في قَدْر العِوَض فلا يَمِينَ، وأيُّهما يُصَدَّقُ؟ فيه وجْهانِ.

(وَإِنْ عَلَّقَ طَلَاقَهَا عَلَى صِفَةٍ (^٣)، ثُمَّ خَالَعَهَا، فَوُجِدَتِ الصِّفَةُ، ثُمَّ عَادَ فَتَزَوَّجَهَا، فَوُجِدَتِ الصِّفَةُ؛ طَلَقَتْ، نَصَّ عَلَيْهِ (^٤)؛ لأِنَّ عَقْدَ الصِّفةِ وَوُقوعَها وُجِدَا في النِّكاح، فَوَقَعَ الطَّلاقُ؛ كما لو لم يتخلَّلْه بَينُونَةٌ (^٥).

لا يُقالُ: الصِّفةُ انْحَلَّتْ بفِعْلِها حالَ البَينونَةِ ضَرورةَ أنَّ (إنْ) لا تقتضي (^٦) التَّكْرارَ؛ لأِنَّها إنَّما تَنحَلُّ على وَجْهٍ يَحنَثُ به؛ لأِنَّ اليمينَ حَلٌّ وعقدٌ (^٧)، والعَقْدُ يَفتَقِرُ إلى الملك، فكذا الحَلُّ، والحِنْثُ لا يَحصُلُ بفِعْل الصِّفة حالَ البَينونة، ولا تَنحَلُّ اليَمِينُ به.

(وَيَتَخَرَّجُ: أَلاَّ تَطْلُقَ، بِنَاءً عَلَى الرِّوَايَةِ فِي الْعِتْقِ)، وهو أنَّ الصِّفةَ لا تَنحَلُّ؛ لأِنَّ الملكَ الثَّانيَ لا يَنبَنِي على الأوَّل في شَيءٍ من أحكامه، (وَاخْتَارَهُ أَبُو الْحَسَنِ التَّمِيمِيُّ)، وأكثرُ العلماء؛ لأِنَّ العِتْقَ يَتَشَوَّفَ الشَّارِعُ إليه، بخِلافِ الطَّلاق.

_________

(^١) قوله: (لأنه اختلاف في عوض العقد …) إلى هنا سقط من (م).

(^٢) قوله: (فسخ) سقط من (م).

(^٣) في (م): بصفة.

(^٤) في (م): عليها.

(^٥) في (ق): ببينونة.

(^٦) في (م): يقتضي.

(^٧) في (م): عقد.

Jilid 8 · hlm. cetak 101