مطالع الدقائق في تحرير الجوامع والفوارق

ولعل الفرق: أن الإبطال هناك يؤدى إلى (بقاء) (١) الشركة وعدم الأخذ بالشفعة. وفى الشركة ضرر ظاهر، فاحتملنا ذلك دفعًا للضرر. بخلاف ما نحن فيه (٢).

واعلم أن شرط القولين فى هذه المسألة أن يكون العقدان لازمين فلو جمع بين بيع وجعالة لم يصح قطعًا. كذا ذكره الرافعى فى آخر الباب الأول من أبواب المسابقة. وفى المسألة نكت أخرى غريبة أوضحتها فى كتابنا "المهمات".

مسألة:

٢٤١ - إذا اشترى جارية شراءً فاسدًا ووطئها لزمه المهر وأرش البكارة إن كانت بكرا. بخلاف ما إذا نكح أمة أو حرة نكاحًا فاسدًا، أو وطئها، فإنه لا يجب أرش البكارة فى البكر.

وفرق صاحب "الشامل" بفرقين (٣)، أحدهما: أن النكاح يتضمن الإذن فى الوطء، لأنه معقود عليه، والوطء يتضمن إتلاف البكارة. بخلاف البيع، ولهذا يجوز شراء من لا يحل وطؤها بخلاف النكاح.

(الفرق الثانى: أن البيع يقتضى ضمان البدن. بخلاف النكاح) (٤)، والفرقان ظاهران فى الحُرّة وكذا فى الأمة إن صدر النكاح من مالكها. فإن صدر من ولىّ المحجور عليه ففيه نظر.

* * *

_________

(١) فى "د": إبطال، وهو تحريف.

(٢) وهو البيع والإجارة أو السلم والإجارة.

(٣) انظر: الشامل خ: ٣/ ١٤٢ نسخة دار الكتب رقم ١٣٩.

(٤) فى "أ"، "ب" سقط.

Jilid 2 · hlm. cetak 199