عيون الأدلة في مسائل الخلاف بين فقهاء الأمصار - ط أسفار

فإن قيل: فإن القياس على الرجعة لا يلزمنا على أحد القولين؛ لأن الإشهاد فيها واجب.

وعلى القول الآخَر فإن الفرق بينها وبين النكاح هو؛ أن النكاح افتقر إلى الولي، فكانت الشهادة شرطا فيه، ولما لم تفتقر الرجعة إلى الولي؛ لم تفتقر إلى الشهادة.

وفرق آخر: وهو أن الشهادة إنما افتقر النكاح إليها لإثبات الفراش لحفظ النسب، والفراش ثابت في الرجعة، فلم يفتقر إلى شهادة.

قيل: الصحيح من مذهبكم أن الرجعة لا تفتقر إلى شهادة (^١)، فإن اخترتموه؛ وإلا فقد ذكرنا قياس الأصول.

وقد تكلمنا على الحكم في ثبوت الفراش بما فيه كفاية، ويجب على هذا أن كل موضع يثبت به الفراش يفتقر إلى الشهادة، فيلزم على هذا مشتري الأمة -إذا وطئها- أن يشهد على إقراره بالوطء، فإن الفراش يثبت به.

وعلى أن حكم الفراش في العقد الصحيح ثابت، فإذا طلق فيه طلقة رجعية؛ فقد أوقع ثلمة في العقد، وثلمة في حكم الفراش، فلا تصلح هذه الثلمة إلا بالرجعة، فينبغي أن يشهد على تكامل حكم الفراش بالرجعة.

فإن قيل: فإن قياسكم على سائر العقود؛ لا يصح؛ لأنّها مما يدخله الخيار، ألا ترى أنها لا تختص بالإعلان، فلما كان النكاح لا يدخله الخيار ويختص بالإعلان؛ وجب أن يختص بالشهود.

_________

(^١) انظر تكملة المجموع (٢٠/ ٦٨٨) والقديم والجديد من أقوال الإمام الشافعي (٤٣٥ - ٤٣٨).

Jilid 5 · hlm. cetak 404