البناية شرح الهداية

وجه الظاهر أن الخصومة شرط لظهور السرقة؛ لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع الخصومة، وقد انقطعت الخصومة، بخلاف ما بعد المرافقة لانتهاء الخصومة لحصول مقصودها فتبقى تقديرا.

وإذا قضي على رجل بالقطع في سرقة فوهبت له لم يقطع، معناه

ــ

[البناية]

م: (وجه الظاهر) ش: أي وجه ظاهر الرواية م: (أن الخصومة شرط لظهور السرقة؛ لأن البينة) ش: وفي " النهاية " في بعض النسخ بالواو، أي ولأن البينة.

وقال الكاكي: ولكن نسخة شيخي بلا واو، وقال هو الأصح. قلت: وكذا نسخة شيخي بلا واو.

وقال: هو الأصح. ثم كتب بخطه على حاشية الكتاب؛ لأن البينة م: (إنما جعلت حجة) ش: مع قيام احتمال الكذب م: (ضرورة قطع الخصومة) ش: فخصومة المالك شرط لإقامة البينة م: (وقد انقطعت الخصومة) ش: لزوال الملك قبل الارتفاع إلى الحاكم، فلا تبقى البينة حجة بعد ذلك لانعدام الشرط، وهذا الذي كتب إيضاحًا لما قاله المصنف، لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع المنازعة وقد انقطعت الخصومة فلا تبقى حجة.

م: (بخلاف ما بعد المرافقة) ش: يعني لو ردها بعد سماع البينة والقضاء يقطع، وبعد السماع قبل القضاء يقطع استحسانًا لظهور السرقة عند القاضي بالشهادة بعد خصومة معتبرة م: (لانتهاء الخصومة لحصول مقصودها) ش: قال الأترازي: لحصول مقصودها، الضمير راجع إلى الخصومة، أي لحصول المقصود من الخصومة؛ لأن المقصود بالخصومة استرداد المال إلى المالك، والشيء يتقرر بانتهائه لا أنه يبطل كالنكاح ينفرد بالموت، لا أنه يبطل لكن الخصومة تبطل. فأما تقدير الاستيفاء القطع، وهو معنى قوله م: (فتبقى تقديرًا) ش: باعتبار قيام يده على المال ولو رده على ولده أو ذي رحم لم يكن في عيال المالك يقطع؛ لعدم الوصول إليه حقيقة وحكمًا.

ولهذا يضمن المودع والمستعير بالدفع إليه. وإن كان في عياله لا يقطع؛ لأن يد من في عياله كيده حكمًا، ولهذا لا يضمن المودع المستعير بالدفع إليه.

وكذا لو رده على امرأته أو عبده أو أجيره مشاهرة أو مسانهة، ولو دفع إلى والده أو جده أو والدته وليسوا في عياله لا يقطع؛ لأن بهؤلاء شبهة المالك في ماله بالنص، فتثبت شبهة الرد.

ولو دفع إلى عيالها لا يقطع لأنه شبهة، وهي معتبرة. ولو دفع إلى مكاتبه لا يقطع، لأن عبده لو سرق من المكاتب ورده إلى سيده لا يقطع، ولو سرق من العيال ورده إلى من بعولتهم لا يقطع، لأن يده عليهم فوق أيديهم في ماله.

[قضي على رجل بالقطع في سرقة فوهبت له]

م: (وإذا قضي على رجل بالقطع في سرقة فوهبت له لم يقطع) ش: هذه المسألة ذكرت في " الجامع الصغير " بهذه العبارة، وفسرها المصنف بقوله: م: (معناه) ش: أي معنى ما ذكره محمد

Jilid 7 · hlm. cetak 62