موسوعة جمال عبد الناصر في الفقه الإسلامي

أحدهما الزيادة فيه من جنسه وثانيهما حمل غير الجنس ففى الحال الأولى اذا كانت الزيادة يسيرة لا تعطب بمثلها الدابة عادة فلا ضمان عند عطبها اذ لا يعد مثل هذا مخالفة وان كانت عظيمة بمثلها يحصل العطب فلصاحب الدابة الكراء المسمى وكراء الزيادة بالغا ما بلغ أو قيمة الدابة يوم التعدى فقط دون الكراء فهو مخير فى ذلك وان كان لا يعطب بمثلها فليس له الا الكراء المسمى وكراء الزيادة وقال سحنون اذا زاد فى الحمل ولو رطلا واحدا ضمن وفى الحال الثانية فان كانت مضرة المخالفة كمضرة ما تكارى عليه فلا ضمان اذ الرضى بما تكارى عليه يعد رضا بمثله وبما دونه وان كانت أشد ضررا فعطبت الدابة ضمن - وفى الركوب يعد مخالفا متعديا اذا أركب من هو أثقل منه أو غير مأمون وبذلك يصير ضامنا وعلى هذا الأساس يمكن التطبيق فى غير ذلك من صور المخالفة مع ملاحظة أن ذلك هو الحكم فى كل اجارة غير صحيحة وأن الأجر الواجب فيها هو أجر المثل بالغا ما بلغ (^١).

مذهب الشافعية:

يعتبر فى الاستيفاء العرف فتستوفى المنفعة التى بينت فى العقد مع مراعاة العرف فى صفتها وفيما تقيد به فاذا استأجر ثوبا يلبسه لم يلبسه وقت نومه اذ العرف يقضى بهذا وللمكترى استيفاء المنفعة لنفسه وبغيره الأمين لأنه قد ملكها بالعقد فلو شرط عليه المكرى استيفاءها بنفسه فسد العقد كما لو شرط على المشترى ألا يبيع ما اشتراه وعلى ذلك له الركوب والسكنى ويركب ويسكن مثله فى الضرر الذى يلحق العين ومن كان دونه فى ذلك من طريق أولى لأن ذلك يعد استيفاء للمنفعة من غير زيادة وليس له أن يسكن فى الدار حدادا ولا قصارا اذا لم يكن قد استأجرها لذلك لنفسه دون شرط منه بذلك وعليه لا يجوز ابدال ركوب بحمل ولا حديد بقطن ولا قصار بحداد وكذلك العكس وان قال أهل الخبرة بعدم تفاوت الضرر لأن جواز ذلك عند اتحاد الجنس لا عند اختلافه ولذا يضمن المستأجر لو اكترى لحمل مائة رطل حنطة فحمل مائة من الشعير أو عكس لاختلافهما حجما لسبب اختلافهما كثافة فيختلف محلهما فكان الضرر مختلفا وكذلك حكم كل مختلف الضرر كحديد وقطن ويضمن لو اكترى لحمل مقدار من الشعير كيلا فحمل مثله حنطة لأنها أثقل دون العكس أو اكترى لحمل مائة فحمل مائة وعشرين وحينئذ يلزمه المسمى مع أجر مثل الزائد (^٢).

ويجوز الابدال فيما تستوفى به المنفعة كثوب يخاط بدل ثوب آخر مثله فى الأصح وان امتنع الأجير لأن ذلك وسيلة الى الاستيفاء وليس معقودا عليه حتى يكون له حق الامتناع فأشبه الراكب فى الدابة والمتاع فى الحمل والقول الثانى. المنع ومحل الخلاف فى الابدال بلا اتفاق على معاوضة أما بطريق المعاوضة فجائز قطعا كما يجوز لمستأجر دابة أن يعاوض عنها بسكنى دار - وابدال المستوفى فيه كطريق بمثلها مسافة وسهولة وصعوبة وأمنا جائز بشرط ألا

_________

(^١) المنتقى للباجى ج ٥ ص ٢٦٤ وما بعدها.

(^٢) نهاية المحتاج ج ٥ ص ٣١٠.

Jilid 2 · hlm. cetak 282