النهاية في شرح الهداية - السغناقي

وقال في الإيضاح: وكلُّ موضِع فقد شرط مِن شروط المفاوضة، وذلك ليس بشرط في العنان، كانت (^١) الشركة عنان؛ لأنَّ شركة المفاوضة أعمُّ، أي: في الشروط من شركة العنان، فوقع التَّفاوت بينهما من حيث العموم والخصوص، فإذا بطل معنى العموم بقي معنى الخصوص فجاز إثبات العِنان بلفظ (^٢) العموم (^٣).

[انعقاد المفاوضة]

وقوله: (ولا يشترط ذلك في العنان) من صوَر المسألة.

قوله: (وتنعقد على الوكالة والكفالة) أي: المفاوضة تنعقِد عليهما؛ ثمَّ اختصاص المفاوضة ههنا إنَّما كان بالكفالة لا غير. وأمَّا الوكالة فعامَّة في جميع شركة العقود.

ومعنى الكفالة ههنا: هو أنْ يطالب كلُّ واحد من شريكَي المفاوضة بما باشر به الآخر. وأما إذا كفل أحدهما عَن أجنبي بمال هَل يلزم الشريك الآخر؟ فهو مختلف فيه ويجيء ذلك بُعَيْدَ هذا.

وذكر في الإيضاح: أنَّ الوكالة ثابتة في كلِّ شركة، وإنّما اختصَّ هذا العقد، أي: عقد المفاوَضَة، بمعنىً وهو الكفالة، فإنَّ كل واحدٍ منهما يصير كفيلًا عن صاحبه بما يلزمه مِن الحقوق بما يَتّجِران فيهلأنَّ معنى العموم لا يظهر لأجل الوكالة؛ فإنَّ عقد العِنان يجوز أنْ ينعقد على كلِّ التِّجارات، وإنَّما يظهر معنى العموم [بالكفالة حتّى يؤاخِذ كلُّ واحدٍ منهما بما يعقِد صاحبه فيتحقَّق معنى العموم] (^٤).

(على ما بيَّنَّا) أراد به قوله: (ليكون ما يستفاد بالتصرُّف مشتركًا لإطعام أهله وكسوتهم، وكذلك الإدام)، وكذلك (^٥) الخادمة التي يطؤها، فإنِّي أجعل ذلك لمن كان في يدِه، ولا أجعله في الشّركة استحسانًا. وفي القياس يدخُل هذا في الشَّركةلأنَّه مالٌ في يدِ أحدِهما، وهو حاصل بالتصرُّف، وكلُّ واحدٍ منهما في التّصرُّف قائم مقامَ صاحبه.

وجه الاستحسان أنَّ هذه الأشياء مستثناة مِن عقد الشّركة لعِلْمِنا بوقوع الحاجة لكل واحدٍ من المتفاوضَين (^٦) إليها مدَّة المفاوضة، ولهذا لو عاينّاه اشترى ذلك جعلناه مشتريًا لنفسه، وإذا صار مستثنىً لم يتناولْه مطلَق المفاوضة، فيبقى ظاهر الدّعوى والإنكار، ويجعل القول قول ذي اليد لإنكاره. وكذلك الخادم يطؤهالأنَّ فعله محمول على ما يحِل شرعًا، ولا يحِلُّ له الإقدام على وطئها إلَّا إذا كان مختصًا بملكها (^٧)؛ كذا في المبسوط.

_________

(^١) في (ب) "وكانت".

(^٢) في (ب) "المفاوضة كما يجوز إثبات معنى الخصوص بلفظ" بعد قوله: "بلفظ".

(^٣) ينظر بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (٦/ ٦٢).

(^٤) ما بين المعقوفتين مكرر في ب.

(^٥) في (ب) "وكذا".

(^٦) في (أ) "المتفاوضتين"، والصحيح ما أثبته. ينظر المبسوط للسرخسي (١١/ ١٨٨)

(^٧) ينظر المبسوط للسرخسي (١١/ ١٨٨).

Jilid 12 · hlm. cetak 161