النهاية في شرح الهداية - السغناقي

[رد الولد يبرئ الغاصب عن الضمان]

قلتُ: أما الجواب عن الأول: فقد خرج بمطلق (^١) التعليل في الكتاب (^٢) بقوله: (ولنا أن سبب الزيادة والنقصان واحد) إلى أن قال: (وعند ذلك لا يُعد نقصانًا) فلمَّا لم يُعد نقصانًا كيف يثبت على الغاصب ضمان النقصان مع أنه لم يثبت النقصان في المغصوب، فكان ذلك من المُصنِّف مَنْعًا للنقصان الموجب للضمان، فحينئذ لا يرِد قولهم (^٣): (فالولد ملكه فلا يصلح جابرًا لملكه)؛ والدليل على هذا ما ذكره في «الإيضاح» (^٤) بقوله: حيث قال قولهم بأن ملكه لا يَجبر/ ملكه، قلنا: نحن نسعى لمنع ظهور النقصان فلا يحتاج إلى الجبر، وذكر في «المبسوط» (^٥) بعدما ذكر أنّ الخلف عن الشيء يقوم مقامه عند فَواته (^٦) (^٧)، كما في السِّمَن بجعل الحادث خلفًا عن الفائت حتى ينعدم به (^٨) بسبب الضمان؛ فقال: (وبهذا ظهر الجواب عن كلامه- يعني: أنّ ملكه كيف يكون جابرًا لملكه- فإنا لا نجعل الغاصب مُؤَدِّيًا للضمان بردّ الولد، ولكن نُبَرِّئُه بانعدام سبب الضمان- كما في ردّ المغصوب كما كان بعد دخوله في ضمان الغاصب، حيث يَبرئ الغاصب عن الضمان بالرد (^٩) - وإنما ينعدم سبب الضمان بردّ ملك المغصوب، فيكون المردود ملكه يُقرِّر هذا المعنى).

[الولد لا يبقى بدلا إذا ارتفع نقصان الولادة]

وأمّا الجواب عن قوله: بأنّ الولد لو كان بدلًا عن النقصان لَمَا بقي الولد ملكًا للموْلَى عند ارتفاع النقصان، فما ذكره في «الأسرار» (^١٠) في جوابه فقال: (قلنا: إن الولد لا يبقى بدلًا إذا ارتفع نقصان الولادة؛ لأنه لا يبقى مضمون الرد حتى لو هلك لا يلزمه شيء من الضمان بفوت ردّه؛ لأن الأصل قد وجد، ولكن يبقى ملكًا للموْلَى؛ لأنّه في الملك لم يكن بدلًا بذاته عن الفائت؛ [لأنه كان ملكًا له بالتفرع من ملكه؛ لا بأنْ صار بدلًا عن الفائت؛ وإنما كان بدلًا بذاته عن الذات الفائت] (^١١) لا بملكه عن الملك الفائت، كما لو ارتفع النقصان بزيادة في بدنها تكون هذه الزيادة خلفًا في الوجود عما فات أولًا- وجائز إثبات البدلية بالذات دون الملك- ألا ترى أن التراب يكون بدلًا عن الماء، وإن كان التراب ملكه والماء ملكه؛ لأنه ليس ببدل ملكًا بل بدل تطهيرًا عن الحدث، فلمَّا جازت الخلافة هناك في الطهورية دون الملك، فكذلك جازت ههنا الخلافة في قيام ذات مقام ذات لإعدام النقصان عن الأم لا للملك).

_________

(^١) في (ع): (بمطلع).

(^٢) الهداية (٤/ ٣٠٣).

(^٣) أي: الشافعي وزفر- رحمهما الله-.

(^٤) انظر: تبيين الحقائق (٥/ ٢٣٢)، البحر الرائق وتكملة الطوري (٨/ ١٣٨).

(^٥) للسرخسي (١١/ ٥٩).

(^٦) في (أ): (قيامه) وما أثبت هو الصحيح. انظر: المبسوط للسرخسي (١١/ ٥٩).

(^٧) يُشير إلى قاعدة: (بَدَلُ الشَّيْءِ يَقُومُ مَقَامَهُ كَأَنَّهُ هُوَ). بدائع الصنائع (١/ ١٤٢)، العناية (١٠/ ١٥٧).

(^٨) سقطت في (أ).

(^٩) سقطت في (أ).

(^١٠) للدبوسي (٣/ ١٥٤ - ١٥٥).

(^١١) في (ع): سقط نظر.

Jilid 21 · hlm. cetak 177