فقه المعاملات

قال القدوري ونقله عنه المرغيناني في الهداية وشرحه الكمال بن الهمام في فتح القدير (٥ / ٣٩١):

الكفالة ضربان: كفالة بالنفس، وكفالة بالمال، ويدخل في الكفالة بالمال الكفالة بالأعيان. والكفالة بالنفس جائزة، والمضمون بها إحضار المكفول به. ثم نقل عن الشافعي أن الكفالة بالنفس لا تجوز، وهو قول مخالف للقول الأظهر عندهم، وهو أنها جائزة، كقولنا.

وقال في الدر المختار (٤ / ٦٧٩):

ولا تصح الكفالة بنفس حد وقصاص لأن النيابة لا تجرى في العقوبات.

وقال ابن رشد في المقدمات الممهدات (٢ / ٣٧٩):

الكفالة تنقسم على قسمين: حمالة بالمال وحمالة بالوجه، فأما الحمالة بالمال فإنها لازمة في الحياة وبعد الممات، كانت في أصل البيع أو بعد عقد البيع، لأنها وان كانت من المعروف، فكأنها إنما خرجت عن عوض وهو ما رضي به المتحمل له من دفع سلعته أو تأخير غريمه.

وأيضا فإنه إذا غرم يرجع بما غرم.

وفي (ص ٣٩٩) قال: وأما الحمالة بالوجه، فإنها جائزة إذا كان المتحمل به مطلوبا بمال، ولم يكن مطلوبا بشيء يجب عليه في بدنه من قتل أوحد أو قصاص أو تعزير.

وقال العلامة خليل وشارحه الدردير في الشرح الصغير والصاوي في الحاشية (٣ / ٤٢٩ - ٤٣٠):

شمل تعريف الضمان أنواعه الثلاثة أي ضمان الذمة أي (ضمان المال) وضمان الوجه أي (ضمان النفس) وضمان الطلب، سواء كان الطلب على وجه الإتيان به لرب الدين أي (وهو ضمان الوجه) أو مجردا عن ذلك، أي (وهو ضمان الطلب) لأنه تفتيش لا غير.

وقال النووي في متن المنهاج وشارحه الشربيني الخطيب في مغني المحتاج (٢ / ٢٠٣ - ٢٠٤):

المذهب صحة كفالة البدن في الجملة، وتسمى أيضا كفالة الوجه (وهي التزام إحضار المكفول له للحاجة إليها) لمن عليه مال أو لمن عليه عقوبة لآدمي كقصاص وحد قذف، والمذهب منعها في حدود الله تعالى، كحد الخمر والزنى والسرقة، لأنه يسعى في دفعها ما أمكن، أي تصح في حدود الآدمي.

وقال الخرقي في متنه وابن قدامة في المغني (٤ / ٥٥٦ - ٥٥٧) كما قال الشافعية:

ومن كفل بنفس، لزمه ما عليها وان لم يسلمها، وجملة ذلك أن الكفالة بالنفس صحيحة في قول أكثر أهل العلم. وهذا مذهب شريح ومالك والثوري والليث وأبي حنيفة. ولا تصح الكفالة ببدن من عليه حد، سواء كان حقا لله تعالى كحد الزنى والسرقة، أو لآدمي كحد القذف والقصاص.

وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم شريح والحسن وبه قال إسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي، وبه قال الشافعي في حدود الله تعالى واختلف قوله في حدود الآدمي. فقال في موضع: لا كفالة في حدود الآدمي ولا لعان، وقال في موضع: تجوز الكفالة بمن عليه حق أو حد، لأنه حق لآدمي، فصحت الكفالة به كسائر حقوق الآدميين. ودليلنا ما روى عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي أنه قال: لا كفالة في حد ولأنه حد، فلم تصح الكفالة فيه، كحدود الله تعالى، ولأن الكفالة استيثاق، والحدود مبناها على الإسقاط والدرء بالشبهات، فلا يدخل فيها الاستيثاق ولأنه حق لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر عليه إحضار المكفول به، فلم تصح الكفالة بمن هو عليه كحد الزنى.

وعبارة البهوتي في كشاف القناع عن متن الإقناع (٣ / ٣٦٢ - ٣٦٤) تشبه مع شيء من التفصيل العبارة السابقة، قال: /٥٠ لا تصح الكفالة ببدن من عليه حد أو قصاص لإقامة الحد، لأنه لا يجوز استيفاؤه من الكفيل، كحد زنى وسرقة وقذف وشرب، إلا إذا كفل ببدنه لأجل مال بالدفع، أي بالعفو إلى الدية ليدفعها، وإلا إذا ضمن السلامة بسبب غرم السرقة، أي المسروق، فتصح، لأنه حق مالي.

قال في الدر المختار ورد المحتار (٤ / ٢٧٩):

لا تصح الكفالة بنفس حد وقصاص، لأن النيابة لا تجري في العقوبات. ولا تصح بحمل دابة معينة مستأجرة له وخدمة عبد معين مستأجر للخدمة، لأنه يلزم تغيير المعقود عليه، بخلاف غير المعين، لوجوب مطلق الفعل، لا التسليم لأنه لو كان الواجب التسليم، لزم صحة الكفالة في المعينة أيضا لأن الكفالة بتسليمها صحيحة.

وجاء في المجلة (م٦٣٢):

لا تجري النيابة في العقوبات، بناء عليه، لا تصح الكفالة بالقصاص وسائر العقوبات والمجازات الشخصية، ولكن تصح الكفالة بالأرش والدية اللذين يلزمان الجارح والقاتل.

وجاء في مجلة الأحكام الشرعية عند الحنابلة (م١١٣٠):

لا تصح الكفالة ببدن من عليه قصاص أوحد أو تعزير لإقامة الحد أو التعزير، أما إذا كفله لغرم السرقة أو لأجل الدية الواجبة بالعفو عن القصاص صح.

وقال النووي في المنهاج وشرحه مغني المحتاج (٢ / ٢٠٣ - ٢٠٤):

والمذهب صحة الكفالة ببدن من عليه عقوبة لآدمي كقصاص وحد قذف، ومنعها في حدود الله تعالى.

Jilid 1 · hlm. cetak 325