فقه المعاملات

يشترط كون الكفيل أهلا للتبرع بأن يكون عاقلا بالغا حرا.

فلا تنعقد كفالة الصغير والمجنون والمعتوه والمبرشم الذي يهذي، لأن الكفالة عقد تبرع بالتزام المال، فلا تنعقد ممن ليس أهلا للتبرع وهذا شرط متفق عليه، وهو المعبر عنه بالرشد، أي صلاح المال عند الجمهور، وصلاح الدين والمال عند الشافعية، لأن الكفالة تصرف مالي.

فلا تصح الكفالة من مجنون وصبي، ولو كان مميزا، ومحجورا عليه بسفه، وإن أذن الولي عند الجمهور لعدم رشدهم، ولأن الضمان التزام مال لا فائدة له فيه، فلم يصح منه، كالتبرع والنذر، بخلاف البيع وقال القاضي أبو يعلى تصح كفالة السفيه المحجور عليه ويتبع لها بعد فك الحجر عنه، أي فهو شرط نفاذ، لا شرط انعقاد لأن من أصول الحنابلة أن إقراره صحيح يتبع به بعد فك الحجر عنه، فكذلك ضمانه.

ورأي الجمهور أولى، لأن الضمان إيجاب مال بعقد، فلم يصح من المحجور عليه لسفه كالبيع والشراء ولا يشبه الإقرار، لأنه إخبار بحق سابق.

وقال الرافعي من الشافعية وفي رواية عند الحنابلة: تصح كفالة الصبي المميز مع إذن الولي وهي خلاف الصحيح من المذهب، ولا تقاس على البيع، لأن الضمان غرر كله بلا مصلحة.

أما المحجور عليه لفلس فيصح ضمانه ويتبع به بعد فك الحجر عنه، لأنه من أهل التصرف، والحجر عليه في ماله، لا في ذمته، فأشبه الراهن، فيصح تصرفه فيما عدا الرهن، فهو كما لو اقترض أو أقر أو اشترى في ذمته فعدم الحجر لفلس شرط نفاذ لا شرط انعقاد.

وأما الحرية: فهي شرط نفاذ للتصرف فلا تجوز كفالة العبد، لأنها تبرع، والعبد لا يملك التبرع بدون إذن سيده ولكن الكفالة تنعقد، حتى إن العبد يطالب بموجبها بعد عتقه. والآن لا رق يبحه الإسلام، كما أفتى مجمع البحوث الإسلامية.

وأما المريض مرض الموت: فحكم ضمانه حكم تبرعه لا يصح فيما يزيد عن ثلث ماله، إلا بإجازة الوارث.

وأما المرأة: فتصح كفالتها كالرجل عند الجمهور وانفرد المالكية بالقول بأن:

- المرأة ذات الزوج تصح كفالتها في حدود الثلث فقط، ولا تنفذ فيما زاد عن الثلث إلا إذا كانت الزيادة يسيرة كالدينار أو الشيء الخفيف إلا بإجازة الزوج، فلا تلزم كفالتها حينئذ وان صحت، لأن في الزيادة على الثلث إضرارا بالزوج فلا تصح الكفالة إلا إذا كانت بموافقة الزوج نفسه، وكانت مرضية في تصرفها، غير سفيهة في حالها.

- وفي حال الزيادة اليسيرة تنفذ، لأنه يعلم أنها لم ترد به الضرر. وتصح كفالتها عن زوجها وإن بلغت جميع مالها بإذنه. وهذا كله مبني عندهم على أن المرأة محجورة في تصرفها بمالها.

Jilid 1 · hlm. cetak 330