بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

* قوله: (وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ: تَرَدُّدُ النِّكَاحِ بَيْنَ البَيْعِ وَبَيْنَ الهِبَةِ، وَذَلِكَ أَنَّهُ لَا تَجُوزُ هِبَةُ المَرِيضِ إِلَّا مِنَ الثُّلُثِ (^١)، وَيَجُوزُ بَيْعُهُ (^٢)).

_________

= والثاني: الجواز مطلقًا، وهو المحكي عن مالك … قال ابن دقيق العيد: الذي لا شك فيه أن لمالك ترجيحًا على غيره من الفقهاء في هذا النوع، ويليه أحمد بن حنبل.

الثالث: إن كانت ملائمة لأصل كلي من أصول الشرع، أو لأصل جزئي جاز بناء الأحكام عليها، وإلا فلا، وحكاه ابن برهان في "الوجيز" عن الشافعي وقال: إنه الحق المختار، قال إمام الحرمين: ذهب الشافعي ومعظم أصحاب أبي حنيفة إلى اعتماد تعليق الأحكام بالمصالح المرسلة، بشرط ملاءمته للمصالح المعتبرة المشهود لها بالأصول.

الرابع: إن كانت تلك المصلحة ضرورية، قطعية، كلية، كانت معتبرة، فإن فقد أحد هذه الثلاثة لم تعتبر … واختار هذا الغزالي، والبيضاوي". وينظر: "الإحكام"، للآمدي (٤/ ١٦٠)، و"المسودة"، لآل تيمية (ص ٤٥٠)، و"البحر المحيط"، للزركشي (٨/ ٨٣ وما بعدها).

(^١) مذهب الحنفية، يُنظر: "البناية شرح الهداية"، للعيني (١٣/ ٣٩٨)؛ حيث قال: "والهبة من المريض للوارث في هذا نظير الوصية؛ لأنها وصية حكمًا حتى تنفذ من الثلث".

ومذهب المالكية، يُنظر: "الشرح الكبير"، للدردير و"حاشية الدسوقي" (٤/ ٩٨)؛ حيث قال: "ممن له تبرع بها وهو من لا حجر عليه فخرج السفيه والصبي ومن أحاط الدين بماله والسكران والمريض والزوجة فيما زاد على الثلث لكن هبتهما ما زاد على الثلث صحيحة موقوفة على الوارث والزوج".

ومذهب الشافعية، يُنظر: "الحاوي الكبير"، للماوردي (٧/ ٥٥٢)؛ حيث قال: "هبة المريض في الثلث، فإن احتملها الثلث أمضيت وإلا ردت؛ لأنها في حكم الوصية".

ومذهب الحنابلة، يُنظر: "عمدة الفقه"، لابن قدامة (ص ٧٠)؛ حيث قال: "تبرعات المريض مرض الموت المخوف ومَن هو في الخوف كالمريض … أحدها: إنها لا تجوز لأجنبي بزيادة على الثلث ولا لوارث بشيء إلا بإجازة الورثة".

(^٢) مذهب الحنفية، يُنظر: "البناية شرح الهداية"، للعيني (١٣/ ٤٤٥)؛ حيث قال: "قال: ومن أعتق في مرضه عبدًا أو باع وحابى أو وهب فذلك كله جائز، وهو معتبر من الثلث".

ومذهب المالكية، يُنظر: "النوادر والزيادات"، لابن أبي زيد (١١/ ٣٧٢)؛ حيث قال: "قال ابن وهب عن مالك: لا يمنع المريض أن يبيع ويبتاع إذا لم يعرف في ذلك محاباة أو ضرر بالورثة".=

Jilid 10 · hlm. cetak 6021