بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

* قوله: (وَأَنَّهُ مَتَى عَادَ إِلَى يَدِ الرَّاهِنِ بِإِذْن المُرْتَهِنِ بِعَارِيَّةٍ، أَوْ وَدِيعَةٍ، أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ، فَقَدْ خَرَجَ مِنَ اللُّزُومِ. وَقَالَ الشَّافِعِيُّ: لَيْسَ اسْتِدَامَةُ القَبْضِ مِنْ شَرْطِ الصِّحَّةِ) (^١).

فجمهور العلماء؛ كأبي حنيفة (^٢)، ومالك (^٣)، وأحمد (^٤) يقولون: إذا خرج الرهن من يد المرتهن راغبًا غير مغصوب فليس من حقِّه أن يطالب به وأن يعيده إليه، وأما الشافعي فيقول: خروجه من يده لا يسقط حقه في ذلك؛ لأنه وثيقة على دين والقصد من ذلك لم ينتهِ بعدُ (^٥).

* قوله (فَمَالِكٌ عَمَّمَ الشَّرْطَ عَلَى ظَاهِرِهِ، فَأَلْزَمَ مِنْ قَوْله تَعَالَى: ﴿فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ﴾ [البقرة: ٢٨٣] وُجُودَ القَبْضِ وَاسْتَدَامَتَهُ).

وهذا ليس مذهب مالك فهو رأي الأئمة الثلاثة كما قلنا وهو الأظهر؛ لأنه إذا أخرجه المرتهن من ملكِه ردَّه إلى صاحبه كأنه أسقطه؛ لأن الرهن أصله ليس لازمًا، والأصل في الرهن أنه جائز وليس بلازم.

_________

(^١) يُنظر: "الحاوي الكبير" للماوردي (٦/ ١٣)، قال: "فمذهب الشافعي: أن استدامة قبض الرهن ليس بشرط في صحة الرهن. فإن خرج الرهن من يد المرتهن باستحقاق كالإجارة، أو بغير استحقاق كالإعارة أو الغصب لم يبطل الرهن".

(^٢) يُنظر: "اللباب في شرح الكتاب"، لعبد الغني الميداني (٢/ ٦٥)، قال: " (وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن فقبضه) الراهن (خرج) الرهن (من ضمان المرتهن)؛ لأنه باستعارته وقبضه انتقض القبض الموجب للضمان".

(^٣) يُنظر: "الشرح الكبير للشيخ الدردير، وحاشية الدسوقي" (٣/ ٢٤٢) قال: " (و) بطل (بعارية) من المرتهن للراهن أو لغيره بإذنه".

(^٤) يُنظر: "الإقناع" للحجاوي (٢/ ١٥٧)، قال: "فإن أخرجه المرتهن باختياره إلى الراهن زال لزومه وبقي كأنه لم يوجد فيه قبض؛ سواء أخرجه بإجارة، أو إعارة، أو إيداع، أو غير ذلك".

(^٥) يُنظر: "تحفة المحتاج" للهيتمي (٥/ ٦٨)، قال: " (ولو رهن وديعة عند موح أو مغصوبًا عند غاصب)، أو مستعيرًا عند مستعير أو رهن أصل من فرعه أو ارتهن له (لم يلزم) هذا الرهن (ما لم يمض زمن إمكان قبضه) من وقت الإذن مع النقل أو التخلية نظير ما مر في البيع".

Jilid 14 · hlm. cetak 8140