ترتيب الفروق واختصارها

فافترقا، لأن التأخر في وجوب الضمان إنما وقع عارضًا ونادرا، والقاعدة أن النادر غير معتبر، ويُلحَقُ بالغالب، فَأُلْحِقَ النادرُ بالغالبِ في الضمان.

القاعدة الثانية

أقرِّرُ فيها الفرقَ بين ذوِى الأرحام والعَصَبة حتى كان للعَصَبة الولايةُ في النكاح ولم يكن ذلك لِمَن يُدْلي بجهة الأمّ (٥)، فأقول:

كان ذلك من حيث إن الولاءَ شُرِعَ لحفظ النَّسَب، فلا يكون فيه إلا من يكون له نسب (٥ م) ودخل فيه، حتَّى تحصل المصلحة، وهي الدوام على محافظته، إذ هو مصلحة نفس الولي، فلذلك يكون أبلغَ اجتهادٍ وأتمَّه في تحصيل الأكفاء ودرْء العارِ عن النسَب.

قال شهاب الدين -رحمه الله-. وخالَفَ الشافعي رضي الله عنه في الابْن فقال: لَا ولايةَ له، واحتجَّ على ذلك بوجوه:

أحدُها قول النبي - ﷺ -: "أيُّمَا امرأةٍ نكَحتْ نفسَها بغير إذن موَاليها فنكاحها باطِل"، (٦) والابْن لا يسمَّى بولي.

_________

(٥) هي موضوع الفرق الحادي والاربعين بَعْدَ المائة (ف ١٤١) بيْن قاعدة ذوي الأرحام لا يَلُونَ عقدَ النكاح، وهم: أخو الأم، وعَمُّ الأم، وجَدُّ الأم، وبنو الأخواتِ والبناتِ والعَمات، وغيرُهم ممن يُدْلي بأنثى، وبيْن قاعدة العصَبة فإنهم يَلُونَ العقد في النكاح، وهمْ: الآباء، والأبناء، والجدود والعمومة، والإِخوة الشقائق، وإخْوة الأب، جـ ٣. ص ١٠٢.

وقد علق عليه الشيخ قاسم ابن الشاط رحمه الله بقوله في الفرق قبل هذا: ما قاله القرافي في هذا الفرق صحيحٌ.

(٥ م) كذا في نسخة مع وعند القرافي: نَسَبٌ، وفي نسختيْ ع، وت سبب. ولعل المعنَى لا يختلف، فلْيُتأملْ.

(٦) أخرجه أبو داود في سننه بهذه الصيغة. وأورده الحافظ ابن حجر العسقلاني في كتابه بلوغ المرام من ادلة الاحكام بصيغة "بغيْر إذن وليها" وفي نسختَيْ ح، وت: "بغير إذن مَوَاليها"، وهي الصيغة التي أوردها القرافي حيث قال: "أحدُهَا (أيْ الوجُوه) قولي النبي - ﷺ -: "أيُّمَا امرأةٍ أنكَحَتْ بغير إذْن مَوَاليها فنكاحها باطل"، ثمّ قال القرافي: "والابن لا يُسمّى مَوْلى" اهـ. وانظر الكلام بتفصيلٍ عن هذا الحديث في شرح سبل السَّلام على بلوغ المرام للإِمام الصنعاني رحمه الله وفي غيْره من شراح الحديث.

Jilid 2 · hlm. cetak 23